Pour le DOJ de Trump, la DEI est le nouveau Jim Crow. Les entreprises devraient en prendre note.

Le 21 janvier, le président Donald Trump a signé un décret visant les pratiques de diversité, d'équité et d'inclusion au sein des agences gouvernementales. Il a également ordonné aux agences gouvernementales d'"appliquer nos lois sur les droits civiques de longue date et de combattre le DEA du secteur privé." Pour éviter les sanctions, les défenseurs du DEA rebaptisent leurs initiatives et cherchent des échappatoires. Cependant, le Département de la Justice n'est pas dupe de ces changements, établissant des parallèles entre le rebranding du DEA et les lois Jim Crow qui tentaient de saper le mouvement des droits civiques. Les entreprises qui adhèrent à la théorie du rebranding pourraient se retrouver dans la ligne de mire juridique.

Le concept de diversité en milieu de travail existe aux États-Unis depuis des décennies. Au fil du temps, l'étiquette a changé et la définition s'est élargie pour inclure davantage de groupes. Vers 2015, le langage a évolué vers le terme DEA. Avec cette nouvelle étiquette est venue une nouvelle orientation, s'éloignant de l'égalité pour se tourner vers l'équité. Les programmes DEA sont devenus partie intégrante d'un mouvement plus large environnemental, social et de gouvernance au sein de la communauté des affaires.

Alors que l'ESG a connu une forte hausse pendant l'ère Biden, le DEA également. Les entreprises ont publié des rapports de durabilité et des rapports ESG vantant le DEA aux côtés des actions contre le changement climatique. Puis est venue la réaction politique. D'abord dirigée contre Bud Light pour leur campagne marketing avec Dylan Mulvaney. Suite à ce succès, les Républicains ont ciblé la culture "woke", passant d'une entreprise à l'autre pour imposer des réformes. Après l'élection présidentielle de 2024, les entreprises ont commencé à abandonner complètement le DEA et l'ESG.

Bien que les défenseurs du DEA blâmeront l'administration Trump, la chute juridique du DEA a commencé en juin 2023 avec l'avis de la Cour suprême Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College. La Cour a examiné deux affaires relatives aux admissions universitaires ; l'une contre Harvard College et l'autre contre l'Université de Caroline du Nord. Comme les deux affaires abordaient la même question, l'utilisation de la race dans les admissions universitaires, la Cour les a combinées en un seul avis. Les affaires ont été décidées respectivement par 6-2 et 6-3, la juge Ketanji Brown-Jackson s'étant récusée de l'affaire Harvard en raison d'un conflit.

La Cour a conclu que l'utilisation de la race dans les admissions universitaires constitue une violation de la clause de protection égale du 14e amendement. La Cour n'a pas modifié le précédent de Grutter v. Bollinger, l'affaire précédente qui avait confirmé l'action affirmative dans l'admission à l'université ; elle a plutôt déterminé que Grutter avait fait son temps et que la prise en compte de la race dans les admissions universitaires n'était plus nécessaire ni autorisée. L'action affirmative a pris fin.

Comme je l'ai noté à l'époque, bien que l'avis sur l'action affirmative soit limité aux actions gouvernementales, spécifiquement dans les pratiques d'admission à l'enseignement supérieur, il aura des impacts sur le DEA. Les principes exprimés dans un avis sont régulièrement cités et appliqués à des situations similaires. Comme les deux sont régis par la loi sur les droits civiques de 1964, avec les admissions universitaires sous le Titre VI et les employeurs sous le Titre VII, il n'était pas déraisonnable que des contestations juridiques appliquent cette décision au DEA.

L'administration Trump s'est immédiatement mise à purger le DEA des agences gouvernementales et des entreprises privées. Le 21 janvier, Trump a signé le décret 14173, "Mettre fin à la discrimination illégale et restaurer l'opportunité basée sur le mérite".

Le décret stipulait : "c'est la politique des États-Unis de protéger les droits civiques de tous les Américains et de promouvoir l'initiative individuelle, l'excellence et le travail acharné. J'ordonne donc à tous les départements et agences exécutifs de mettre fin à toutes les préférences discriminatoires et illégales, mandats, politiques, programmes, activités, orientations, réglementations, actions d'application, ordonnances de consentement et exigences. J'ordonne en outre à toutes les agences d'appliquer nos lois sur les droits civiques de longue date et de combattre les préférences, mandats, politiques, programmes et activités DEA illégaux du secteur privé."

Pour cette application, Harmeet Dhillon, procureur général adjoint pour la Division des droits civiques, mène la charge au sein du DOJ.

Le 23 juillet, Dhillon s'est exprimée devant la sous-commission judiciaire du Sénat sur la Constitution lors de l'audience sur la fin de la discrimination illégale du DEA et des préférences : Application de nos lois sur les droits civiques. Elle a noté que l'application du décret de Trump lui a été déléguée, rapportant qu'elle a "été occupée à mettre en œuvre l'agenda audacieux du président Trump pour mettre fin au DEA sous toutes ses formes aux côtés des avocats dévoués de la Division des droits civiques."

Son témoignage a mis en évidence les efforts de la division pour poursuivre et mettre fin aux initiatives DEA. En examinant les questions liées à l'emploi, elle a cité une enquête sur l'État du Minnesota pour violation du Titre VII concernant les pratiques d'embauche et d'emploi des États. Des enquêtes similaires ont été lancées contre les écoles publiques de Minneapolis, le Département de l'éducation de Rhode Island et la ville de Chicago. Elle a également énuméré diverses actions contre les universités et les collèges. Elle a conclu en disant "avec ces efforts
en cours, le choix est clair : soit le DEA mourra de lui-même, soit nous le tuerons."

Bien que son témoignage se soit concentré sur les entités publiques, la Division des droits civiques examine également les contractants gouvernementaux. Le 19 mai, le DOJ a établi l'Initiative contre la fraude aux droits civiques pour poursuivre les bénéficiaires de fonds fédéraux qui s'engagent dans le DEA. Le programme conjoint combine les efforts de la Section de la fraude de la Division civile et de la Division des droits civiques pour cibler les contractants gouvernementaux et les institutions en vertu de la loi sur les fausses réclamations.

Dans le mémorandum, le procureur général adjoint Todd Blanche a identifié à plusieurs reprises les politiques DEA comme "racistes". Il a également fourni la citation suivante de l'affaire d'action affirmative : "éliminer la discrimination raciale signifie éliminer toute discrimination." Students for Fair Admissions est clairement entré dans le débat sur le DEA.

Pour l'instant, il semble que la Division des droits civiques se concentre principalement sur les entités gouvernementales et les contractants gouvernementaux. Ce sont des cibles faciles. Ce n'est qu'une question de temps avant que l'attention ne soit déplacée pour inclure le secteur privé, comme ordonné par Trump.

Les défenseurs du DEA ne partent pas sans combattre. Des ressources sont disponibles pour les entreprises cherchant à usurper les restrictions. Dans un récent post LinkedIn d'une défenseure du DEA, que je ne nommerai pas, elle a déclaré que la solution pour les formations "réservées aux femmes" est de les rebaptiser pour "les femmes et leurs alliés". Bien qu'elle ait pensé que c'était une solution ingénieuse, l'avocat en moi y a immédiatement vu un mauvais conseil.

Les avocats travaillant pour le DOJ de Trump recherchent déjà des entités qui tentent de cacher leurs programmes DEA. Dhillon n'a pas caché qu'elle recherche des violations et des solutions créatives. Son compte officiel sur X retweete fréquemment les affirmations des conservateurs concernant les tentatives des gouvernements locaux, des universités et des institutions publiques, comme le Smithsonian, de rebaptiser le DEA.

Cependant, le retweet le plus pertinent établissant des parallèles est venu d'une réponse au Congressman Bobby Scott, l'accusant d'être "George Wallace debout à la porte de l'Auditorium Foster". Une référence aux tentatives du gouverneur démocrate de bloquer l'entrée des premiers étudiants noirs à l'Université d'Alabama en 1963. Dhillon a ajouté son propre commentaire. "C'est le genre de déni pour lequel les Dixiecrats du Sud étaient tristement célèbres pendant la déségrégation. Ce n'est pas moins répugnant aujourd'hui." Le désaccord portait sur les actions "inclusives" du système scolaire de Virginie dans leurs politiques transgenres.

Bien que les défenseurs du DEA le considèrent comme une fausse comparaison, arguant que le DEA n'est pas une discrimination, les conservateurs ne seront pas d'accord. Pour les Républicains, l'inclusion ou l'exclusion de quelqu'un basée sur la race ou le genre est discriminatoire et constitue une violation des droits civiques. Il leur est facile d'affirmer que tenter de contourner créativement les restrictions du DEA rappelle les lois Jim Crow conçues pour saper les droits civiques.

Les États-Unis ont une histoire sombre d'efforts pour discriminer et ségréger sur la base de la race. Des années 1880 aux années 1960, la ségrégation était légale. Dans les "Affaires des droits civiques" de 1883, la Cour suprême a autorisé la ségrégation par les entreprises, notamment les hôtels. Dans l'affaire de la Cour suprême de 1896, Plessy v. Ferguson, les États et les gouvernements locaux pouvaient ségréger dans les installations publiques, y compris les écoles. Les cinémas, les fontaines d'eau, les salles de bains, les transports publics, les hôtels et les restaurants étaient divisés par race. Ces réglementations étaient appliquées par ce qu'on appelle les lois "Jim Crow".

Les progrès juridiques en matière de droits civiques ont été confrontés à des solutions créatives. Durant cette époque, les États ont fréquemment adopté des législations tentant d'usurper les exigences. Notamment, les tests d'alphabétisation où les citoyens noirs devaient passer un test pour s'inscrire pour voter, tandis que les blancs étaient "exemptés" par clause d'antériorité. Pour les conservateurs qui croient que les politiques DEA sont racistes, éviter l'application est le test d'alphabétisation des temps modernes. Ils croient qu'ils occupent la position morale élevée dans le débat et utiliseront leurs ressources pour prévenir la discrimination. La Cour suprême pourrait être d'accord.

Pour les entreprises, le DEA est principalement examiné à travers le risque pour les résultats financiers. Les défenseurs, surtout ceux dont les moyens de subsistance sont liés au DEA, continueront à pousser pour sa survie. Ils souligneront les récentes difficultés de Target liées aux changements dans leur politique DEA et argumenteront qu'abandonner le DEA est insensé. Cependant, le risque juridique des programmes DEA augmente quotidiennement. Le DOJ de Trump est à la chasse. Quelqu'un sera fait exemple.