Voor Trump DOJ is DEI de nieuwe Jim Crow. Bedrijven moeten hiervan nota nemen.

Op 21 januari ondertekende president Donald Trump een presidentieel besluit gericht op diversiteits-, gelijkheids- en inclusiepraktijken binnen overheidsinstanties. Het gaf overheidsinstanties ook de opdracht om "onze langdurige burgerrechtenwetten te handhaven en privésector DEI te bestrijden." Om sancties te vermijden, zijn DEI-voorstanders bezig met rebranding en zoeken ze naar mazen in de wet. Het ministerie van Justitie trapt echter niet in deze veranderingen en trekt parallellen tussen DEI-rebranding en Jim Crow-wetten die probeerden de burgerrechtenbeweging te ondermijnen. Bedrijven die meegaan in de rebrandingtheorie kunnen zichzelf in juridisch vaarwater terugvinden.

Het concept van diversiteit op de werkplek bestaat al decennia in de VS. In de loop der tijd veranderde het label en werd de definitie verbreed om meer groepen te omvatten. Rond 2015 verschoof de taal naar de term DEI. Met het nieuwe label kwam een nieuwe focus, weg van gelijkheid en richting rechtvaardigheid. DEI-programma's werden onderdeel van een bredere milieu-, sociale en governance-beweging binnen de zakelijke gemeenschap.

Naarmate ESG piekte tijdens de Biden-periode, deed DEI dat ook. Bedrijven publiceerden duurzaamheidsrapporten en ESG-rapporten waarin DEI werd aangeprezen naast klimaatacties. Toen kwam de politieke tegenreactie. Eerst gericht op Bud Light voor hun Dylan Mulvaney marketingcampagne. Na dat succes richtten Republikeinen hun pijlen op de "woke" cultuur, waarbij ze van bedrijf naar bedrijf gingen om hervormingen af te dwingen. Na de presidentsverkiezingen van 2024 begonnen bedrijven DEI en ESG volledig te verlaten.

Hoewel DEI-voorstanders de regering-Trump de schuld zullen geven, begon de juridische val van DEI in juni 2023 met de uitspraak van het Hooggerechtshof in Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College. Het Hof behandelde twee zaken met betrekking tot toelating tot universiteiten; één tegen Harvard College en de andere tegen de University of North Carolina. Omdat beide zaken hetzelfde probleem aanpakten, het gebruik van ras bij universiteitstoelatingen, combineerde het Hof ze tot één oordeel. De zaken werden respectievelijk met 6-2 en 6-3 beslist, aangezien rechter Ketanji Brown-Jackson zich vanwege een belangenconflict terugtrok uit de Harvard-zaak.

Het Hof concludeerde dat het gebruik van ras bij universiteitstoelatingen een schending is van de Equal Protection Clause van het 14e Amendement. Het Hof veranderde niet het precedent van Grutter v. Bollinger, de vorige zaak die positieve discriminatie bij universiteitstoelatingen handhaafde; in plaats daarvan bepaalde het dat Grutter zijn loop had gehad en dat het overwegen van ras bij universiteitstoelatingen niet langer noodzakelijk of toegestaan was. Positieve discriminatie kwam ten einde.

Zoals ik destijds opmerkte, hoewel het oordeel over positieve discriminatie beperkt is tot overheidsacties, specifiek in toelatingsbeleid voor hoger onderwijs, zal het gevolgen hebben voor DEI. Principes die in één oordeel worden uitgedrukt, worden routinematig geciteerd en toegepast op vergelijkbare situaties. Aangezien beide worden beheerst door de Civil Rights Act van 1964, met universiteitstoelatingen onder Titel VI en werkgevers onder Titel VII, was het niet onredelijk voor juridische uitdagingen om deze uitspraak toe te passen op DEI.

De regering-Trump ging onmiddellijk aan de slag om DEI uit overheidsinstanties en het bedrijfsleven te zuiveren. Op 21 januari ondertekende Trump Executive Order 14173, "Ending Illegal Discrimination and Restoring Merit-Based Opportunity".

Het besluit verklaarde: "het is het beleid van de Verenigde Staten om de burgerrechten van alle Amerikanen te beschermen en individueel initiatief, uitmuntendheid en hard werken te bevorderen. Ik beveel daarom alle uitvoerende departementen en agentschappen om alle discriminerende en illegale voorkeuren, mandaten, beleidslijnen, programma's, activiteiten, richtlijnen, regelgeving, handhavingsacties, instemmingsbevelen en vereisten te beëindigen. Ik beveel verder alle agentschappen om onze langdurige burgerrechtenwetten te handhaven en illegale DEI-voorkeuren, mandaten, beleidslijnen, programma's en activiteiten in de privésector te bestrijden."

Voor die handhaving leidt Harmeet Dhillon, de assistent-procureur-generaal voor de afdeling Burgerrechten, de aanval bij het ministerie van Justitie.

Op 23 juli sprak Dhillon voor de hoorzitting van de Senaatssubcommissie voor de Grondwet over het beëindigen van illegale DEI-discriminatie en -voorkeuren: het handhaven van onze burgerrechtenwetten. Ze merkte op dat de handhaving van Trumps presidentieel besluit aan haar is gedelegeerd, en meldde dat ze "druk bezig is geweest met het implementeren van president Trumps gedurfde agenda voor het beëindigen van DEI in alle vormen, samen met de toegewijde advocaten in de afdeling Burgerrechten."

Haar getuigenis benadrukte de inspanningen van de afdeling om DEI-initiatieven te vervolgen en te beëindigen. Kijkend naar werkgelegenheidsgerelateerde zaken, citeerde ze een onderzoek naar de staat Minnesota voor schending van Titel VII met betrekking tot de aanwervings- en werkgelegenheidspraktijken van de staat. Soortgelijke onderzoeken werden gestart tegen Minneapolis Public Schools, het Rhode Island Department of Education en de stad Chicago. Ze noemde ook verschillende acties tegen universiteiten en hogescholen. Ze sloot af met de woorden "met deze inspanningen
onderweg, is de keuze duidelijk: ofwel DEI sterft vanzelf, of wij zullen het doden."

Hoewel haar getuigenis zich richtte op publieke entiteiten, kijkt de afdeling Burgerrechten ook naar overheidsaannemers. Op 19 mei richtte het ministerie van Justitie het Civil Rights Fraud Initiative op om ontvangers van federale fondsen die zich bezighouden met DEI te vervolgen. Het gezamenlijke programma combineert de inspanningen van de Fraud Section van de Civil Division en de Civil Rights Division om overheidsaannemers en instellingen onder de False Claims Act aan te pakken.

In het memorandum identificeerde plaatsvervangend procureur-generaal Todd Blanche herhaaldelijk DEI-beleid als "racistisch." Hij gaf ook het volgende citaat uit de zaak over positieve discriminatie: "het elimineren van rassendiscriminatie betekent het elimineren van alle discriminatie." Students for Fair Admissions is volledig in het DEI-debat gestapt.

Voorlopig lijkt de afdeling Burgerrechten zich voornamelijk te richten op overheidsinstanties en overheidsaannemers. Ze zijn laaghangende vruchten. Het is slechts een kwestie van tijd voordat de focus wordt verlegd naar de privésector, zoals bevolen door Trump.

DEI-voorstanders gaan niet zonder strijd. Er zijn middelen beschikbaar voor bedrijven die beperkingen willen omzeilen. In een recente LinkedIn-post van een DEI-voorstander, die ik niet bij naam zal noemen, stelde ze dat de workaround voor "alleen vrouwen"-training is om ze te herbranden voor "vrouwen en bondgenoten." Hoewel ze dacht dat dit een slimme omweg was, zag de advocaat in mij dit onmiddellijk als slecht advies.

De advocaten die voor Trumps ministerie van Justitie werken, zijn al op zoek naar entiteiten die proberen hun DEI-programma's te verbergen. Dhillon heeft er geen geheim van gemaakt dat ze op zoek is naar overtredingen en creatieve omwegen. Haar officiële account op X retweet regelmatig beweringen van conservatieven met betrekking tot pogingen van lokale overheden, universiteiten en openbare instellingen, zoals het Smithsonian, om DEI te herbranden.

De meest relevante retweet die parallellen trekt, kwam echter van een reactie op Congreslid Bobby Scott, die hem beschuldigde van "George Wallace die in de deur van Foster Auditorium staat." Een verwijzing naar de pogingen van de democratische gouverneur om de toegang van de eerste zwarte studenten aan de Universiteit van Alabama in 1963 te blokkeren. Dhillon voegde haar eigen commentaar toe. "Dit is het soort ontkenning waar zuidelijke Dixiecrats berucht om waren tijdens de desegregatie. Het is vandaag niet minder verwerpelijk." Het meningsverschil ging over de "inclusieve" acties van het schoolsysteem van Virginia in hun transgenderbeleid.

Hoewel voorstanders van DEI het zullen zien als een valse vergelijking, bewerend dat DEI geen discriminatie is, zullen conservatieven het oneens zijn. Voor Republikeinen is de inclusie of uitsluiting van iemand op basis van ras of geslacht discriminerend en een schending van burgerrechten. Het is gemakkelijk voor hen om te beweren dat het creatief omzeilen van DEI-beperkingen doet denken aan Jim Crow-wetten die ontworpen waren om burgerrechten te ondermijnen.

De VS heeft een donkere geschiedenis met pogingen om te discrimineren en te segregeren op basis van ras. Van de jaren 1880 tot de jaren 1960 was segregatie legaal. In de "Civil Rights Cases" van 1883 stond het Hooggerechtshof segregatie door bedrijven toe, met name hotels. In de zaak voor het Hooggerechtshof van 1896, Plessy v. Ferguson, konden staten en lokale overheden segregeren in openbare voorzieningen, waaronder scholen. Bioscopen, drinkfonteinen, toiletten, openbaar vervoer, hotels en restaurants werden verdeeld op basis van ras. Deze regelgeving werd gehandhaafd via wat bekend staat als "Jim Crow"-wetten.

Juridische vooruitgang in burgerrechten werd geconfronteerd met creatieve omwegen. In die tijd voerden staten vaak wetgeving in die probeerde vereisten te omzeilen. Met name geletterdheidstoetsen waarbij zwarte burgers een test moesten afleggen om zich te registreren om te stemmen, terwijl blanken werden "grootvaderd". Voor conservatieven die geloven dat DEI-beleid racistisch is, is het vermijden van handhaving de moderne geletterdheidstest. Ze geloven dat ze moreel de hoogste grond hebben in het debat en zullen hun middelen gebruiken om discriminatie te voorkomen. Het Hooggerechtshof zou het eens kunnen zijn.

Voor bedrijven wordt DEI voornamelijk onderzocht vanwege het risico voor de winstgevendheid. Voorstanders, vooral degenen wiens levensonderhoud verbonden is aan DEI, zullen blijven aandringen op het voortbestaan ervan. Ze zullen wijzen op de recente problemen van Target met betrekking tot veranderingen in hun DEI-beleid en beweren dat het opgeven van DEI dwaas is. Het juridische risico van DEI-programma's neemt echter dagelijks toe. Trumps ministerie van Justitie is op jacht. Iemand zal tot voorbeeld worden gesteld.