Para o DOJ de Trump, DEI é o novo Jim Crow. As empresas devem tomar nota.

Em 21 de janeiro, o Presidente Donald Trump assinou uma ordem executiva visando práticas de diversidade, equidade e inclusão dentro de agências governamentais. Também direcionou agências governamentais a "fazer cumprir nossas leis de direitos civis de longa data e combater o DEI do setor privado". Para evitar penalidades, defensores do DEI estão a fazer rebranding e procurando lacunas. No entanto, o Departamento de Justiça não está a aceitar as mudanças, traçando paralelos entre o rebranding do DEI e as leis Jim Crow que tentaram minar o movimento dos direitos civis. Empresas que acreditam na teoria do rebranding podem encontrar-se na mira legal.

O conceito de diversidade no local de trabalho existe nos EUA há décadas. Com o tempo, o rótulo mudou e a definição ampliou-se para incluir mais grupos. Por volta de 2015, a linguagem mudou para o termo DEI. Com o novo rótulo veio um novo foco, afastando-se da igualdade e direcionando-se para a equidade. Os programas DEI tornaram-se parte de um movimento ambiental, social e de governança mais amplo dentro da comunidade empresarial.

À medida que o ESG aumentou durante a era Biden, o mesmo aconteceu com o DEI. As empresas lançaram relatórios de sustentabilidade e relatórios ESG promovendo o DEI juntamente com ações de mudança climática. Depois veio a reação política. Primeiro direcionada à Bud Light pela sua campanha de marketing com Dylan Mulvaney. Após esse sucesso, os Republicanos voltaram sua atenção para a cultura "woke", movendo-se de empresa para empresa forçando reformas. Após a eleição presidencial de 2024, as empresas começaram a abandonar completamente o DEI e o ESG.

Enquanto os defensores do DEI culparão a administração Trump, a queda legal do DEI começou na opinião da Suprema Corte de junho de 2023 Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College. O Tribunal abordou dois casos relacionados com admissões universitárias; um contra Harvard College e outro contra a Universidade da Carolina do Norte. Como ambos os casos abordavam a mesma questão, o uso da raça nas admissões universitárias, o Tribunal combinou-os numa única opinião. Os casos foram decididos por 6-2 e 6-3 respetivamente, já que a Juíza Ketanji Brown-Jackson se recusou a participar do caso de Harvard devido a um conflito.

O Tribunal concluiu que o uso da raça nas admissões universitárias é uma violação da Cláusula de Proteção Igualitária da 14ª Emenda. O Tribunal não alterou o precedente de Grutter v. Bollinger, o caso anterior que manteve a ação afirmativa na admissão universitária; em vez disso, determinou que Grutter tinha cumprido o seu curso e considerar a raça nas admissões universitárias já não era necessário ou permitido. A ação afirmativa chegou ao fim.

Como observei na época, embora a opinião sobre ação afirmativa seja limitada às ações governamentais, especificamente nas práticas de admissão no ensino superior, terá impactos no DEI. Princípios expressos numa opinião são rotineiramente citados e aplicados a situações semelhantes. Como ambos são regidos pela Lei dos Direitos Civis de 1964, com admissões universitárias sob o Título VI e empregadores sob o Título VII, não era irrazoável que desafios legais aplicassem esta decisão ao DEI.

A administração Trump imediatamente começou a trabalhar para purgar o DEI de agências governamentais e empresas privadas. Em 21 de janeiro, Trump assinou a Ordem Executiva 14173, "Acabando com a Discriminação Ilegal e Restaurando a Oportunidade Baseada no Mérito".

A ordem afirmava: "é política dos Estados Unidos proteger os direitos civis de todos os americanos e promover a iniciativa individual, a excelência e o trabalho árduo. Portanto, ordeno a todos os departamentos e agências executivas que encerrem todas as preferências discriminatórias e ilegais, mandatos, políticas, programas, atividades, orientações, regulamentos, ações de execução, ordens de consentimento e requisitos. Além disso, ordeno a todas as agências que façam cumprir nossas leis de direitos civis de longa data e combatam preferências, mandatos, políticas, programas e atividades ilegais de DEI do setor privado."

Para essa aplicação, Harmeet Dhillon, a Procuradora-Geral Assistente para a Divisão de Direitos Civis, está liderando a iniciativa no DOJ.

Em 23 de julho, Dhillon falou perante o Subcomitê Judiciário do Senado sobre a Constituição na audiência sobre Acabar com a Discriminação Ilegal do DEI e Preferências: Aplicando Nossas Leis de Direitos Civis. Ela observou que a aplicação da ordem executiva de Trump foi delegada a ela, relatando que tem "estado ocupada implementando a agenda ousada do Presidente Trump para acabar com o DEI em todas as formas junto com os advogados dedicados na Divisão de Direitos Civis."

Seu testemunho destacou os esforços da divisão para processar e encerrar iniciativas de DEI. Olhando para questões relacionadas ao emprego, ela citou uma investigação sobre o estado de Minnesota por violação do Título VII relacionada às práticas de contratação e emprego dos estados. Investigações semelhantes foram lançadas contra as Escolas Públicas de Minneapolis, o Departamento de Educação de Rhode Island e a Cidade de Chicago. Ela também listou várias ações contra universidades e faculdades. Ela encerrou dizendo "com esses esforços
em andamento, a escolha é clara: ou o DEI morrerá por si só, ou nós o mataremos."

Enquanto seu testemunho se concentrou em entidades públicas, a Divisão de Direitos Civis também está olhando para contratados do governo. Em 19 de maio, o DOJ estabeleceu a Iniciativa de Fraude de Direitos Civis para processar destinatários de fundos federais que se envolvem em DEI. O programa conjunto combina os esforços da Seção de Fraude da Divisão Civil e da Divisão de Direitos Civis para visar contratados do governo e instituições sob a Lei de Falsas Reivindicações.

No memorando, o Procurador-Geral Adjunto Todd Blanche identificou repetidamente as políticas de DEI como "racistas". Ele também forneceu a seguinte citação do caso de ação afirmativa: "eliminar a discriminação racial significa eliminar toda ela." Students for Fair Admissions entrou diretamente no debate do DEI.

Por enquanto, parece que a Divisão de Direitos Civis está principalmente focada em entidades governamentais e contratados do governo. Eles são frutos baixos. É apenas uma questão de tempo antes que o foco seja deslocado para incluir o setor privado, conforme ordenado por Trump.

Os defensores do DEI não estão desistindo sem lutar. Recursos estão disponíveis para empresas que procuram usurpar restrições. Em uma postagem recente no LinkedIn de uma defensora do DEI, que não nomearei, ela afirmou que a solução para treinamentos "apenas para mulheres" é rebrandá-los para "mulheres e aliados". Embora ela pensasse que isso fosse uma solução inteligente, o advogado em mim imediatamente viu isso como um mau conselho.

Os advogados que trabalham para o DOJ de Trump já estão procurando entidades que estão tentando esconder seus programas de DEI. Dhillon não fez segredo de que está procurando violações e soluções criativas. Sua conta oficial no X frequentemente retweeta alegações de conservadores relacionadas a tentativas de governos locais, universidades e instituições públicas, como o Smithsonian, de rebrandar o DEI.

No entanto, o retweet mais relevante traçando paralelos veio de uma resposta ao Congressista Bobby Scott, acusando-o de ser "George Wallace em pé na porta do Auditório Foster". Uma referência às tentativas do governador democrata de bloquear a entrada dos primeiros estudantes negros na Universidade do Alabama em 1963. Dhillon adicionou seu próprio comentário. "Este é o tipo de negacionismo pelo qual os Dixiecrats do sul eram infames durante a dessegregação. Não é menos repugnante hoje." A discordância surgiu sobre as ações "inclusivas" do sistema escolar da Virgínia em suas políticas transgênero.

Enquanto os defensores do DEI o verão como uma comparação falsa, argumentando que o DEI não é discriminação, os conservadores discordarão. Para os Republicanos, a inclusão ou exclusão de alguém com base na raça ou gênero é discriminatória e viola os direitos civis. É fácil para eles argumentar que tentar contornar criativamente as restrições do DEI lembra as leis Jim Crow projetadas para minar os direitos civis.

Os EUA têm uma história sombria com esforços para discriminar e segregar com base na raça. De 1880 a 1960, a segregação era legal. Nos "Casos de Direitos Civis" de 1883, a Suprema Corte permitiu a segregação por empresas, nomeadamente hotéis. No caso da Suprema Corte de 1896, Plessy v. Ferguson, estados e governos locais puderam segregar em instalações públicas, incluindo escolas. Cinemas, fontes de água, banheiros, transporte público, hotéis e restaurantes foram divididos por raça. Essas regulamentações foram aplicadas através do que é conhecido como leis "Jim Crow".

O progresso legal nos direitos civis foi recebido com soluções criativas. Durante essa era, os estados frequentemente promulgaram legislação tentando usurpar requisitos. Notavelmente, testes de alfabetização onde cidadãos negros eram obrigados a passar em um teste para se registrar para votar, enquanto os brancos eram "avós" incluídos. Para conservadores que acreditam que as políticas de DEI são racistas, evitar a aplicação é o teste de alfabetização dos dias modernos. Eles acreditam que estão no terreno moral elevado no debate e usarão seus recursos para prevenir a discriminação. A Suprema Corte pode concordar.

Para as empresas, o DEI está sendo examinado principalmente através do risco para o resultado final. Defensores, especialmente aqueles cujo sustento está ligado ao DEI, continuarão a pressionar por sua sobrevivência. Eles apontarão para as recentes lutas da Target relacionadas a mudanças em sua política de DEI e argumentarão que abandonar o DEI é tolice. No entanto, o risco legal dos programas de DEI está aumentando diariamente. O DOJ de Trump está à caça. Alguém será feito de exemplo.