Next Wave: Quénia determina que tem o direito de estar errado, mas não o direito de ser invisível

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Na interseção entre litígios de grande impacto e governança digital, a decisão do Tribunal de Recurso do Quénia no caso BAKE v. Procurador-Geral está a ser aclamada como uma vitória histórica para a liberdade de expressão. Anula as Secções 22 e 23 da Lei de Uso Indevido de Computadores e Cibercrimes, que criminalizavam a publicação de informações falsas (dependendo de quem pergunta).

Mas, se observar atentamente a sentença de 96 páginas, o tribunal libertou a internet e regulamentou efetivamente a verdade ao decidir que o Estado é um árbitro demasiado desajeitado para a gerir.

A lógica central do tribunal para anular as disposições sobre notícias falsas (desinformação e desinformação) foi que eram mísseis não guiados. O problema com uma lei que criminaliza dados enganosos é que assume que a "verdade" é uma mercadoria estática e facilmente identificável.

Como os juízes notaram, o que é falso hoje, como o heliocentrismo de Galileu, pode ser verdadeiro amanhã. Se criminalizar o ato de estar errado, não para apenas mentirosos, mas também o processo de descoberta. O tribunal basicamente disse que o risco de um incêndio digital de mentiras é um preço que vale a pena pagar para evitar um monopólio estatal sobre a realidade, removendo estas secções.

Enquanto jornalistas e bloggers (não leia "bloggers" com conotação negativa) celebram a morte da difamação criminal, podem ter acabado de dar aos advogados de difamação civil um presente enorme.

O tribunal salientou que a Lei de Coesão e Integração Nacional e as leis de difamação civil já tratam destas questões. Num caso criminal, o Estado tem de provar que tinha uma mente culpável. Num caso civil, um indivíduo privado só tem de provar que prejudicou a sua reputação.

O tribunal não disse que tem o direito de mentir, disse que a polícia não deve ser quem o prende por isso. Isto transfere o policiamento da verdade do orçamento público para bolsos privados. Se é jornalista, já não teme uma pena de prisão de 10 anos, mas provavelmente deve aumentar o seu orçamento para defesa legal contra indivíduos ricos que agora podem processá-lo até ao esquecimento sem o efeito inibidor de uma acusação estatal a atrapalhar.

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A parte mais matizada e talvez mais sombria da decisão é o que o tribunal não anulou. O tribunal manteve os poderes de investigação do Estado ao abrigo das Secções 48 a 53.

O Estado ainda pode:

1. Pesquisar e apreender os seus dados informáticos com um mandado.

2. Obrigar o seu ISP a entregar os seus dados de tráfego.

3. Realizar vigilância em tempo real das suas comunicações durante até seis meses.

A justificação do tribunal é um clássico controlo judicial. Estes poderes não são inconstitucionais porque requerem a aprovação de um juiz. O tribunal acredita que o poder judicial será um protetor da privacidade mais confiável do que o executivo é um promotor da verdade.

Isto cria um paradoxo fascinante. O tribunal disse que o Estado não é inteligente o suficiente para saber o que é uma mentira (anulando a Secção 23), mas é suficientemente responsável para lidar com as chaves da sua vida digital (mantendo a Secção 52).

Por fim, o tribunal rejeitou explicitamente a ideia de que a internet deveria ser um ambiente sem leis ou uma selva virtual. Manteve a Secção 28 sobre cybersquatting porque os direitos de propriedade devem existir online.

O tribunal redefiniu a internet não como um espaço de liberdade absoluta, mas como um mercado regulamentado. É livre de estar errado (a Secção 23 desapareceu), mas não é livre de roubar um nome de domínio (a Secção 28 permanece), e certamente não é invisível ao Estado (a Secção 52 permanece).

É uma vitória agridoce. Pode falar livremente sem medo de uma cela de prisão por notícias falsas, mas o Estado ainda está a observar, e um juiz, não uma constituição, é a única coisa entre os seus dados e um servidor policial. Na visão do tribunal, a internet não deve ser um Velho Oeste, mas é perfeitamente aceitável ser uma cidade empresarial altamente vigiada onde as regras da verdade são deixadas ao maior licitante no tribunal civil.

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